司法考试民事诉讼法与仲裁法复习指导 - 国家司法考试

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司法考试民事诉讼法与仲裁法复习指导

中国名师辅导网 2006-05-15 09:09 http:// www.fudaoban.org 大字体小字体

杨秀清
民事诉讼法与仲裁法重点内容及特点分析

　　(一)民事诉讼法重点内容及特点分析

　　综观统一司法资格考试中民事诉讼法的试题，我们可以看出，民事诉讼法部分侧重于考查以下几部分内容：

　　1、管辖部分。

　　(1)地域管辖。第一、一般地域管辖。确定一般地域管辖时，以被告所在地管辖为原则，以原告所在地管辖为例外，但是需注意当事人的住所地与经常居住地不一致时，经常居住地的适用优先于住所地的适用。第二、特殊地域管辖。注意理解规律：一是除因海难救助费用与共同海损引起的案件外，其余案件被告住所地均有法定管辖权；二是密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则。第三、专属管辖。重点注意涉及不动产专属管辖的判断，涉及不动产的案件还可能是合同纠纷、侵权纠纷或者继承遗产纠纷等。

　　(2)裁定管辖。第一、移送管辖。注意两点：一是移送管辖的次数，只能一次；二是管辖恒定，即法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地与行政区域变更的影响。第二、指定管辖。注意需要指定管辖的具体情形以及有权指定管辖的法院，即除管辖权发生争议，协商不成由共同上级法院指定管辖以外，其余均由自己的上级法院指定管辖。第三、管辖权异议。注意两种第三人均无管辖异议权，因为他们是本案的当事人，但不是本诉的当事人。

　　2、诉讼参加人部分。

　　这部分是民事诉讼法中重要而又理论性较强且较难的部分，考生不仅要掌握法律，尤其是司法解释的相关规定，而且还应掌握相关的理论问题。

　　(1)原被告的确定。在以民事法律关系为基点确定原、被告的前提下，注意法人与分支机构、法人与责任人、雇主与雇工、冒用法人名义等特殊情况下原、被告的确定。尤其是确定被告时不能一味以是否承担民事责任为依据，因为在民事诉讼中不能忽略无独立请求权的第三人的民事责任问题。另外，还要注意非民事权利主体成为独立的民事诉讼当事人的情况，如死者的近亲属、失踪人的财产代管人、遗产管理人与遗嘱执行人、清算组、其他组织等，在其他组织中尤其要注意合伙组织作为当事人的具体情况。

　　(2)共同诉讼人。在必要共同诉讼中，除掌握司法解释的规定外，还应重点掌握以下几点：第一、诉讼标的共同，即权利义务关系共同性的形成原因，具体包括：一是特定身份关系；二是连带责任与连带债权；三是共同侵权行为与共同危险行为引起的；四是内部合同关系引起的。此外，还需注意必要共同诉讼人的追加以及必要共同诉讼人之间的内部关系，即其中一人的行为经其他人同意对其他人有效。在普通共同诉讼中，主要是要注意普通共同诉讼形成后，并未改变每一个共同诉讼人的独立性，该独立性表现为行为独立、特殊情形独立以及法院对案件的处理结果独立。

　　(3)第三人。第一、有独立请求权的第三人。理解其在参加之诉中的原告地位以及本诉与参加之诉的独立性。第二、无独立请求权的第三人。理解其诉讼权利，主要是两点：一是无权行使的诉讼权利，即无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议、无权放弃、变更诉讼请求与申请撤诉。二是附条件行使的诉讼权利，即无独立请求权的第三人是否享有上诉权以及对调解的同意权及调解书的签收权均取决于其是否直接承担民事责任。

　　(4)诉讼代表人。主要侧重其在诉讼中的权利。

　　(5)诉讼代理人。侧重于诉讼代理人的范围及其代理权限。

　　3、诉讼证据。

　　诉讼证据部分应当注重证据理论中的以下问题：一是证据的构成要件，特别是对民事诉讼中非法收集证据的排除适用；二是证据的种类与分类，其中证据的种类侧重各种证据之间的鉴别，而证据分类部分则应侧重其效力及相互之间的关系；三是证明对象，应当掌握需要证明的事实和无需证明的事实范围；四是举证责任的分配问题，尤其是举证责任的倒置情形及其具体举证内容。